CCAG-Tic.com

Comme tous les CCAG, le CCAG-TIC n’échappe pas à la règle des commentaires accompagnant certaines parties du texte afin d’expliciter son contenu. Ces commentaires, d’apparence anodine, sont en réalité extrêmement importants dans la mesure où certains d’entre eux suscitent des controverses liées à leur interprétation.

A partir d’aujourd’hui, et cela pendant quelques jours, je vous propose d’examiner les commentaires qui ont retenu mon attention.

Le premier est celui exposé au-dessous de l’article 8 du CCAG TIC: « En cas de risque hors de proportion avec le montant du marché, il convient de prévoir au CCAP des dispositions particulières pour un plafonnement des garanties ».

Rappelons ici, s’il en est besoin que l’article 8 instaure un régime de responsabilité relatif à la réparation des dommages causés aux personnes ou aux biens de l’une des parties contractantes par l’autre. Il prévoit également une clause de garantie des locaux du pouvoir adjudicateur contre les sinistres provoqués par le matériel ou le personnel du titulaire.

Alors que le texte de l’article 8 prévoit de manière limitative des cas d’exonération de la responsabilité du titulaire (faute du pouvoir adjudicateur, radioactivité artificielle, catastrophes naturelles), le commentaire précité lui ajoute la faculté de limiter sa responsabilité.

Si la liberté de contracter et l’absence de prohibition légale (l’article L 2131-10 du code général des collectivités territoriales interdit seulement les clauses de renonciation directe ou indirecte de la responsabilité du cocontractant) conduisent à appliquer légitimement ce type de limitation, il reste que dans les projets TIC, le recours à une clause limitative de responsabilité n’offre pas à l’acheteur les meilleures garanties en terme de sécurité juridique. En effet, elle consiste le plus souvent à renoncer par anticipation à une partie des sommes (ex : montant des dommages et intérêts) que l’acheteur serait susceptible de réclamer à son cocontractant, alors que le principe voudrait que le montant de la réparation de la faute couvre le préjudice subi.

Nous sommes portés à croire qu’en insérant ce commentaire à l’article 8, les rédacteurs du CCAG TIC ont donné aux prestataires informatiques une nouvelle justification de ce type de clause qui bien souvent constitue un élément bloquant dans les procédures d’achat public. Il conviendra donc d’être vigilant sur l’application de ce commentaire.

On notera incidemment qu’une décision de la Cour de Cassation (Cour de Cassation, ch commerciale arrêt 29/06/2010, n° 09-11841, Fauricia c/ Oracle) a validé une clause limitative de responsabilité dans le cadre d’un contentieux informatique qui a duré 10 ans et qu’elle va probablement contribuer à renforcer cette pratique dans le domaine informatique.

Le deuxième commentaire sera l’objet d’un prochain billet.

Voilà maintenant 2 mois que je n’ai pas posté de billets sur le blog (en fait, plusieurs des billets à publier sont en mode brouillon !). Il n’y a pas mieux qu’un début d’année pour relancer une activité. D’ailleurs, au passage, je vous souhaite une excellente année 2011 ! Beaucoup de succès dans vos marchés publics de TIC, que vous les lanciez ou que vous y répondiez !

A ce propos, une récente décision n° 1007450 du juge du TA de Lille mérite d’être signalée. Quels sont les faits ? Dans le cadre d’un appel d’offres pour la fourniture d’un logiciel de gestion budgétaire, comptable et financière, une agence de l’eau a imposé dans son cahier des charges l’utilisation du SGBDR d’Oracle et la fourniture d’univers BO de la société SAP pour la génération d’états et de rapports sur les données financières. La société Nexedi, éditrice d’un progiciel de gestion intégré en licence libre s’appuyant sur des SGBDR libres (MySQL notamment) intéressée par la mise en concurrence, n’a donc pas pu répondre et a décidé de saisir le juge administratif en référé.

Le juge lui donne gain de cause en annulant la procédure par un argumentaire qui se décline en 3 points:

1- l’agence n’établit pas que le SGBDR d’Oracle « serait techniquement le seul à permettre le stockage des données générées par le nouveau progiciel de gestion budgétaire, comptable et financière envisagée ni que le stockage de ces données sous un système de gestion différent de celui qu’elle utilise déjà pour d’autres informations serait techniquement difficile [...]; n’établit pas que les logiciels d’informatique décisionnelle développés sous cette marque [BO] sont techniquement les seuls à répondre à ses besoins [...]

2- l’agence n’établit pas ni même ne soutient qu’une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’aurait pas été possible sans référence à ces marques

3-  [...] ces références n’étaient pas accompagnées des termes « ou équivalent »

Classique vous me direz ? En effet, toute référence à une marque est en principe interdite dans le cadre de la définition des besoins en application de l’article 6-IV du Code des marchés publics (CMP). Seules 2 exceptions limitativement énumérées par le CMP sont admises: marque justifiée par l’objet du marché ou impossibilité pour l’acheteur de définir de manière intelligible ou précise l’objet du marché sans référence à la marque.

Mais c’est la dimension symbolique de la décision qui est intéressante. En effet, cette affaire met en opposition deux visions différentes de la mise en œuvre d’un logiciel : celle effectuée sur la base d’un logiciel propriétaire et celle faite dans le cadre de logiciels libres. Et le juge administratif lillois en donnant gain de cause à la société éditrice du logiciel libre relance le débat international évoqué sur ce blog (voir ce billet) sur la régularité de certaines procédures d’achat de TIC face au poids concurrentiel des prestataires de logiciels libres.

Un vent de contestation se lèverait-il parmi les prestataires du logiciel libre contre les achats publics de TIC, à l’instar de ce qui se passe au Canada ou en Suisse ! Débat à suivre…Cette décision, même si elle peut faire l’objet d’appel, marque à mon avis la fin d’une « belle » saison dans le pays des marchés publics de TIC français !

Pour voir un extrait de la décision c’est ici.

Le 30 novembre prochain, JurisDemat Avocat interviendra à l’occasion d’une journée organisée par la société MPFrance, autour des marchés publics de TIC.

Le thème: « Le CCAG-TIC: base fiable pour ses utilisateurs ou source de litiges ? »

Pour plus d’infos, c’est ici.

L’association des utilisateurs et des producteurs de logiciels libres (APRIL) a annoncé sur son site web une campagne de sensibilisation et d’information des acheteurs publics pour rappeler les enjeux (et les risques) liés à la citation de marques dans les appels d’offres informatiques.

Cette campagne débutera à l’occasion du salon des Maires et des Collectivités Locales et sera menée conjointement avec le Conseil National du Logiciel Libre.

Cette initiative est une bonne chose car elle permettra de rappeler aux acheteurs publics informatiques qu’une alternative existe face aux logiciels propriétaires et que les risques juridiques sont bien réels quand on ignore (ou refuse sans aucune justification) cette alternative (voir également mon précédent post sur les risques d’invalidité d’une procédure négociée en cas d’existence de logiciels libres).

Mais le problème de fond restera en suspens tant que persistera cette idée, devenue parfois un principe pour certains prestataires informatiques: « Une fois dans l’administration, pour toujours dans l’administration ! »